关键词: 林权/林地承包经营权/林木所有权/林权流转
内容提要: 从物权法的角度来看，林权是“涉林物权”的总称，包括林地所有权、林木所有权、森林资源所有权、林地承包经营权等具体的物权形态。在我国理论和实践中，能成为流转对象的仅有林地承包经营权、林木所有权以及由林木所有权中分离出来的林木采伐权。本文对林权的流转进行分析和探索，为加快林权流转提供理论上的依据。
近年来，一场以“建立产权归属清晰、经营主体到位、责权划分明确、利益保障严格、流转规范有序、监管服务有效的现代林业产权制度”为目标的集体林权制度改革，正在全国有关省区推行，这也是继土地联产承包责任制后农村的“第二次革命”[1]。但随着改革地不断深入，其中所存在的问题也日益凸显。林权的流转作为林权制度的关键环节，对于此次林权制度改革的成功，无疑显得至关重要。因此，有必要对林权的流转加以分析，使其得到理论上的支持，从而保障和加快林权的顺利流转。
一、林权流转的现状
在实践中，从20世纪80年代出现的“青山”买卖，到现在多种形式的林权流转现象的出现，皆说明了林权流转已是实践中普遍存在的现象。以四川省汉源县为例，由政府、林业、国土、农委、水电几家部门联合成立汉源县林业开发领导小组，落实工作机构、人员，负责全县林业开发的服务，制定出台了《汉源县宜林荒山荒坡荒滩荒沟和林木使用权有偿转让管理暂行办法》、《汉源县开发宜林“四荒”资源的规定》，对林业开发实行谁开发、谁所有、谁受益，其开发经营权受法律的保护，使用期限50年不变，甚至可延长至70年，可以继承、转上。在各种资金安排上向林业开发者倾斜，三年内免交农业特产税，林业开发的土地权属转让免交土地交易税和土地出让金。一系列优惠政策的落实，使群众投资开发积极性高涨。
据统计，全县有单位、个体户、机关干部、退休干部采用租赁、承包、购买、股份制等形式投资开发林业。全县转让林地9702.4hm²，营造用材、生态林6541.27 hm²，经济林720.68 hm²，完成投资468万元，兴办了绿色企业，发展农村经济。涌现出一批造林大户，加速国土绿化，解决了地方富余劳动力，带动山区经济的发展，维护了一方平安。
通过上述材料可以看到，在实践中，林权流转已是普遍存在的现象。允许和保障林权的顺利流转，符合目前我国的经济建设目标，大力发展农村经济力。通过出台一系列法规和规章，充分保障农民的合法利益，提高农民的生产积极性，投资开发林业，促进农村经济不断向前发展。
二、林权流转的可行性分析
《农村土地承包法》第2条规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。《物权法》第124条规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。《物权法》第128条规定的土地承包经营权一般流转方式有转包、互换、转让等，而且《农村土地承包法》第31条第2款还规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。
从上述法律规定中可以看到，不仅法律上存在林地承包经营权，而且法律还规定了林地承包经营权的一般流转，甚至是继承流转。可见，法律允许林权的流转是毋庸置疑的。但是，目前还有一种观点，就是应该禁止林权的流转。这种观点提出，如果允许林权特别是林地承包经营权的自有流转，有可能对林地资源进行滥用，造成大量林地资源的流失，危害生态环境。对于某些地区，尤其是对山林依赖程度较高的地区，林农一旦流转了林地的承包经营权，则在林地承包经营期间，实质上就失去了林地，从而丧失了对生活的保障。
笔者认为，这种观点是值得商榷的。根据林权的属性以及实践中已经存在的林权流转事实，虽然在实践中，确实存在有部分人利用各种手段低价转让林地，滥伐林地资源，使大量的林农失去了山林土地，但面对这种情况，完全可以通过制定法律法规或规章来限制这种行为的发生，而不需要否定林权的自由流转，林权流转只要没有破坏公共利益以及国家有关法律的禁止性规定，林权流转是不应该受到禁止的。对于某些不规范的林权流转行为，通过加强政府监督管理，则可尽量避免这种现象的发生。实践中，我国的某些地区在这个方面已经做得相当完善。例如，福建省三明市于2006年4月召开的“全省集体林权制度改革的电视电话会议精神”指出：各地要认真贯彻落实市政府《关于加强森林资源流转管理工作的意见》，所有的林木林地产权流转行为，原则上都要在县（市、区）公共平台上发布信息进行公开流转交易。要进一步加强产权流转的监督管理，认真按照期限（1个轮伐期）、限量（部分林权流转）、现货（现有近成熟林流转）的办法，正确引导林木林地产权流转，既要盘活森林资源、搞活流转市场，又要注意防止低价贱卖，避免大量林农失山失地，失去其赖以生存的生产生活资料，确保广大林区群众有山可耕持续增收。
三、林权的流转与公示
从上述两部分我们可以看到，无论从理论上，还是在实践中，林权都是可以
流转的。本质上，林权是建立在森林资源物上的权利，任何物的交换其实都是物上权利的交易。根据《物权法》的规定，无论国家还是集体，取得土地所有权的方式只有一种——法律的规定，因此在我国，土地所有权是不得流转的，流转的只能是土地使用权，换而言之，林权的流转一般针对林地承包经营权及林木所有权而言的。《物权法》第128条规定的土地承包经营权一般流转方式有转包、互换、转让等，林地承包经营权除此之外，还可由继承流转[2]。
在理论上，由于转包一般不涉及第三人的利益，应属于债权行为，故无需进行登记来公示。而互换、转让通常发生物权变动的效果，对第三人的利益影响甚大，属物权行为，需要进行登记公示来维护交易安全，保护善意第三人的合法利益。根据《物权法》第128条和第133条的规定，林地承包经营权有两种取得方式，既可以以农村集体经济组织成员的身份取得，也可能通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，但依据《物权法》第127条第1款，两种方式取得的林地承包经营权均自土地承包经营权合同生效时设立。无独有偶，《物权法》第129条也规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，登记并非是林地承包经营权取得和流转的生效要件，仅产生对抗效力。但通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的林地承包经营权，只有经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，方可流转[3]。
对比以上几条规定，我们可以看到，登记虽然是林地承包经营权经流转而取得的对抗要件，但同时也是流转发生的前提。这两处的登记看似矛盾，实则不然。对此，我们有必要理清整个林权流转过程的思路。笔者认为，林地承包经营权的流转应包含两个过程，第一步是林地承包经营权的取得，即林地承包经营权的第一次流转。在这个部分中，登记是林地承包经营权取得的对抗要件，此时，林地承包经营权于合同生效时设立，是否进行登记并不影响林地承包经营权的效力。第二步是林地承包经营权的再流转。此时的登记是第二次流转的前提，必须经过登记才能进行再流转，这也是为了保障交易安全，维护第三人的合法利益而设立的。可见，这两处的登记虽然均具有公示的效果，但是作用却不甚相同。至于因继承取得林地承包经营权的，根据上述的分析则不难理解。因继承取得林地承包经营权的，自继承开始时发生效力，登记仅具有对抗效力[4]。若权利人欲再流转其继承的林地承包经营权于他人，则必须经过变更登记，始得发生权利流转的效力。
为实现承包权人收益权，林木所有权应随林地承包经营权的流转而流转。尽管法律并无明文规定其登记效力，但理论上通常认为林应随地走，即其登记的效力应同于林地承包经营权的登记效力。试想，林地承包经营权采登记对抗主义，如果林木所有权采登记生效主义，则会出现承包者在取得林地承包经营权时却无林木所有权，这与我国集体林权制度改革兴林富农的宗旨相悖。因此，林木所有权流转之公示效力亦仅为对抗要件。对于与林木所有权概念相关的林木采伐权是否可以单独流转的问题，虽然法律上并没有规定，但笔者认为，林木尚未经过采伐，仍为林地上的定着物时，林木所有权不能脱离林地承包经营权而单独流转，此时，应当将林木和林地视为一物，整体进行流转。而林木采伐权实质是林木所有权的使用、收益权能，是由林木所有权分离出去的定限物权。允许林木采伐权的单独流转，实则是《物权法》立法之时题中应有之义，林木采伐权的单独流转有利于资源优化配置，实现资源利用价值的最大化，因此，林木采伐权可以单独流转。
注释:
[1] http://www.ce.cn/cyse/ztpd/2007/Lqgg/bj/200706/21/20070621 11870029.shtml,2007-12-29访问.
[2] 《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”
[3] 《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
[4] 《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”